Kiedy można wysłać maila bez zgody odbiorcy – o wyjątku, który może Ci pomóc

Zaskakujące jest to, że wpis, w którym poruszaliśmy temat e-mail marketingu pojawił się na blogu ponad rok temu, a wciąż jest w czołówce najchętniej czytanych przez Was artykułów. Dla mnie to znak, że temat jest ważny i wielu z Was szuka rozwiązań w obszarze e-mail marketingu, który niestety nie jest tematem prostym w ujęciu prawnym. 

W poprzednim artykule dotyczącym e-mail marketingu pisaliśmy, że na e-mail marketing generalnie potrzebna jest wcześniejsza zgoda odbiorcy i daliśmy kilka wskazówek, na co zwrócić uwagę, żeby zgodę taką zbierać w sposób prawidłowy i prawnie skuteczny. Dzisiaj z kolei poruszymy temat, który tylko pozornie może wydawać się zaprzeczeniem poprzedniego, mianowicie: czy i kiedy e-mail marketing bez zgody odbiorcy jest możliwy? 

  1. Cold mailing  

Definicja cold mailingu będzie dla nas bardzo istotna w tym wpisie. Cold mailing to sytuacja, kiedy wysyłamy marketingowy e-mail, np. z ofertą, na adres e-mail, który pozyskaliśmy niebezpośrednio od osoby, która z tego maila korzysta. Przykładowo, mój służbowy adres e-mail możecie znaleźć na blogu – nie musimy wcześniej wymienić się wizytówkami, żebyście mogli do mnie napisać wiadomość.  

WAŻNE: celem cold mailingu jest wysyłanie informacji marketingowych, które w założeniu mają doprowadzić do skutecznej, pierwszej sprzedaży. Kierujemy je do odbiorców, z którymi dotychczas nie nawiązaliśmy żadnej biznesowej współpracy. Nie są (nie byli) to nasi klienci. Najczęściej taki mail zawiera opis konkretnego produktu albo usługi, które mamy w naszej ofercie i bardzo często jeszcze zawiera kod zniżkowy na pierwsze zakupy. 

  1. Polskie przepisy  

Zawsze staram się unikać cytowania ustaw i przepisów prawa, bo wiem, że nic tak nie przemawia do odbiorcy jak praktyczne przykłady. To one najlepiej wyjaśniają konkretny problem, który czasami trudno jest przełożyć „z prawniczego na polski”. Dziś zrobię jednak wyjątek, żebyście w pełni uchwycili różnicę, jaka występuje pomiędzy cold mailingiem, a e-mail marketingiem kierowanym do klientów. Ta różnica ma bowiem fundamentalne znaczenie dla możliwości prowadzenia kampanii e-mail marketingowych bez zgody odbiorcy. 

W Polsce mamy na ten moment dwa akty prawne, które regulują temat wysyłania wiadomości e-mail zawierających treści marketingowe: 

  1. ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 10) – „Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji” 
  1. ustawa Prawo telekomunikacyjne (art. 172) – „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”. 

Sami widzicie, że zwroty i słowa, którymi posłużono się przy tworzeniu tych przepisów przyprawiają o ból głowy. Dlatego wyjaśniam, że intencją i celem polskiego ustawodawcy była ochrona przed SPAMem oraz właśnie cold mailingiem. Dlatego nie ma możliwości wysyłania cold mailingu bez uzyskania zgody odbiorcy. Nasze prawo zakłada, że jeśli odbiorca maila nie wyraził samodzielnie i aktywnie zgody na otrzymywanie takich komunikatów to oznacza, że nie jest nimi zainteresowany i nie możemy ich do niego kierować.  

  1. Prawo UE jest bardziej elastyczne 

To, co wymaga jednak wyjaśnienia – a o czym być może nie wszyscy wiedzą, albo nie dostrzegają tej różnicy – to sposób uregulowania e-mail marketingu na poziomie prawa europejskiego. 

Polskie przepisy, o których wspomniałam wcześniej, są efektem wdrożenia przez Polskę dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dalej będę nazywać ją po prostu „Dyrektywą”).  

WAŻNE: o relacji prawa krajowego do europejskiego w tym momencie powinniście wiedzieć to, że niektóre akty unijne (np. rozporządzenie RODO) obowiązują bezpośrednio wszystkie państwa UE – wszyscy stosują je w takim kształcie, w jakim zostały uchwalone w UE. Ale są też takie akty prawne, jak np. Dyrektywa, które nie obowiązują bezpośrednio. To oznacza, że państwa UE muszą dostosować swoje wewnętrzne regulacje w taki sposób, aby zapewnić zgodność z wytycznymi zawartymi w dyrektywie. Innymi słowy, państwa UE mają większą swobodę i samodzielność we wdrażaniu przepisów dyrektywy – mogą realizować własne pomysły i rozwiązania, ale na końcu powinny być one zgodne z prawem unijnym.  

Dyrektywa zakłada, że prowadzenie e-mail marketingu dozwolone jest tylko wobec osób, które wyraziły na to zgodę (art. 13. ust. 1 Dyrektywy). W tym zakresie polskie przepisy są takie same. Ale Dyrektywa przewidziała jeden wyjątek od tej zasady, który – najkrócej mówiąc, nie został już uwzględniony w naszych  przepisach. A to z kolei daje silny argument na wypadek sporu z polskim organem kontrolnym, ponieważ Polska nie wdrożyła w pełni założeń Dyrektywy. 

Wyjątek stanowi, że (art. 13. ust. 2 Dyrektywy): 

„Nie naruszając przepisów ust. 1, w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dla potrzeb poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby wprowadzania na rynek swoich własnych produktów podobnych lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w sposób wolny od opłat i prosty, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich zbierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu.” 

Jak widać, prawo europejskie zakłada alternatywne rozwiązanie i daje możliwość prowadzenia e-mail marketingu bez uzyskania wcześniejszej zgody odbiorcy, ale wymaga to spełnienia ściśle określonych warunków. W tym jednym przepisie zostało wskazanych co najmniej kilka warunków, których jednoczesne spełnienie jest konieczne, aby działanie takie nie było naruszeniem prawa.  

Jeśli miałabym wskazać jeden kluczowy, to byłby ten, że z odbiorcą mailingu musi łączyć Cię relacja klient-sprzedawca, a adres e-mail odbiorcy uzyskałeś w kontekście sprzedaży Twoich produktów lub usług (np. przy okazji składania zamówienia w Twoim sklepie internetowym). Jeśli nie masz takiej relacji z odbiorcą maila to nie skorzystasz z tego rozwiązania. Wysłany przez Ciebie bez wcześniejszej zgody mail będzie cold mailingiem

Pozostałych warunków jest nieco więcej i spełnienie ich wszystkich będzie wymagało wprowadzenia nowych rozwiązań na poziomie funkcjonowania Twojego biznesu online. Nadal jednak uważam, że jest to rozwiązanie, które może być bardzo atrakcyjne dla już działających firm, jak również dla początkującego biznesu. Zwłaszcza, jeśli największy potencjał sprzedażowy widzą w upsellingu do pozyskanych już klientów. 

  1. A co z RODO? 

W poprzednim artykule wskazywałam, że e-mail marketing wymaga jednoczesnego realizowania obowiązków wynikających z RODO. Poza tym, że zgoda na e-mail marketing musi również spełniać warunki przewidziane w RODO, to musicie również pamiętać o przekazywaniu klauzuli informacyjnej. Po szczegóły odsyłam do poprzedniego wpisu

RODO nie mówi „NIE” dla prowadzenia działań marketingowych w stosunku do swoich klientów. Wręcz przeciwnie, dopuszcza możliwość prowadzenia marketingu bezpośredniego i wprost wskazuje, że może odbywać się to z powołaniem na prawnie uzasadniony interes. Tym razem odpada argument „nie, bo RODO” 😉. 

WAŻNE: pamiętajcie również, że jeśli zlecacie działania marketingowe na zewnątrz, np. agencjom, które specjalizują się w e-mail marketingu, to nadal jesteście odpowiedzialni za zgodność z prawem tych działań. Outsourcing takich usług nie zwalnia Was z odpowiedzialności za działania podmiotu, który w Waszym imieniu i na Waszą rzecz prowadzi kampanie e-mail marketingowe.  

Podsumowując, jeśli czytacie chwytliwe nagłówki artykułów, że można kierować e-mail marketing bez zgody odbiorcy, to zwracajcie szczególną uwagę na dokładną treść takich wpisów. Temat nie jest taki oczywisty i niestety nie da się go sprowadzić do prostej odpowiedzi „tak, można” lub „nie, to zabronione”. Jak to często w prawie bywa – „to zależy”. I zależy od naprawdę wielu czynników, które trzeba wziąć pod uwagę. Ważne, żebyście mieli świadomość tego, że istnieje alternatywne rozwiązanie. Zanim jednak zdecydujecie się na jego wdrożenie, warto jest przeanalizować planowane działania z prawnikiem i dobrze się do nich przygotować. Każdy biznes jest inny i może wymagać indywidualnego podejścia i analizy.