O „konkursach z nagrodami” i różnicach pomiędzy loterią promocyjną a konkursem

Organizacja konkursów promocyjnych jest jednym z najczęściej wykorzystywanych środków w kampaniach reklamowych produktów, usług czy wydarzeń. Konkursy takie opierają się na atrakcyjnej marketingowo interakcji organizatora i uczestnika. Aktualnie konsumenci są nieustannie otoczeni szeregiem konkursów, promocji i tym podobnych akcji marketingowych, które mają wprowadzić na rynek nowy produkt lub usługę, czy też zwiększyć sprzedaż produktów lub usług już znanych na rynku.

Przy organizacji konkursów promocyjnych należy zwrócić uwagę na istotne szczegóły formalnoprawne. Niekiedy bowiem pewne jego elementy, wprowadzone nawet w sposób niezamierzony, mogą sprawić, że konkurs promocyjny przestanie być konkursem, a stanie się loterią promocyjną i może podlegać badaniu przez organy celne. Loterie promocyjne to zupełnie odrębny rodzaj akcji reklamowej, który został uregulowany w sposób szczegółowy w ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Organizacja loterii powinna być zgodna z wymogami ww. ustawy, na podstawie zezwolenia udzielanego przez właściwego miejscowo dyrektora izby celnej.

Przedsiębiorcy przygotowujący „konkursy z nagrodami” nie występują o wspomniane zezwolenie, gdyż są przekonani, że organizują konkurs, a nie loterię. Zamiar organizatora, a także nazwa przedsięwzięcia nie ma tu jednak znaczenia. Jeśli „konkurs z nagrodami” będzie zawierał określone elementy charakterystyczne dla loterii, to akcja taka w ujęciu formalnoprawnym będzie stanowiła loterię promocyjną ze wszelkimi tego konsekwencjami. Organizacja loterii promocyjnej bez odpowiedniego zezwolenia i z naruszeniem innych wymogów ustawy o grach hazardowych, może pociągać za sobą szereg negatywnych konsekwencji dla organizatora i uczestników „konkursu”, z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie.

Najpierw jednak warto ustalić czym jest konkurs promocyjny i jakie wymogi należy spełnić, by go zorganizować. Konkurs promocyjny jest w polskim ustawodawstwie oparty na konstrukcji przyrzeczenia publicznego (Tomasz Grzybowski analizuje tę kwestię w osobnym artykule), które zostało uregulowane w art. 919-921 Kodeksu cywilnego. Jest to regulacja dość skąpa – liczy sobie bowiem ledwie 3 artykuły, z których każdy ma nie więcej niż 3 paragrafy. W związku z tym istnieje dość duża dowolność w kształtowaniu konstrukcji prawnych konkursów promocyjnych. Organizator takiego wydarzenia nie potrzebuje żadnych zezwoleń na jego przeprowadzenie, nie musi nawet formułować dokładnego regulaminu konkursu  (w praktyce oczywiście każdy konkurs ma swój regulamin, jednak wynika to z ostrożności w obrocie prawnym, a nie z bezpośredniego nakazu ustawy). W przypadku konkursu o tym czy ktoś uzyska nagrodę powinny decydować działania uczestników, polegające na wykazaniu się określoną wiedzą lub umiejętnościami (np. wykonanie fotografii). Tym samym uczestnicy mają jedynie potencjalnie równe szanse w uzyskaniu nagrody, gdyż każdy może wykazać się wiedzą lub umiejętnościami. Jednak niektórzy uczestnicy mogą mieć większą wiedzę lub lepsze umiejętności, i to oni realnie mają większe szanse na uzyskanie nagrody.

Loterie z kolei, w tym również loterie promocyjne, mają znacznie szerszą podbudowę w przepisach prawa odnoszących się do reklamy i promocji. Stanowią one gry losowe w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc „gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin”. Loterie promocyjne to według ww. ustawy gry losowe, „w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe”.

Skoro określone zostały już zasadnicze cechy konkursu i zasadnicze cechy loterii, należy przejść do kwestii kluczowej – jakie elementy akcji promocyjnej mogą uczynić z „niewinnego” konkursu loterię promocyjną, a co za tym idzie – czego należy unikać, by „konkurs z nagrodami” pozostał konkursem.

Los, przypadek – fundament loterii

Jak zwróciłem uwagę wyżej, wyróżnikiem gier losowych, a więc i loterii, jest to, że o przydziale nagród decyduje przypadek. Każdy los/kupon ma tutaj identyczne szanse na wygraną. Dlatego bardzo istotnym jest, aby w przypadku konkursów promocyjnych unikać takich konstrukcji, według których przydział nagród będzie odbywał się na podstawie losowania.

Niestety, wbrew poglądom prezentowanym w niektórych publikacjach, powyższe zalecenie oznacza generalnie, iż każdy element losowości wprowadzony do konkursu będzie czynił z niego loterię. W „czystej” loterii to przypadek decyduje bezpośrednio o przyznaniu nagrody (np. losowanie nagród z puli wszystkich losów wrzuconych do urny). Jednak wprowadzenie elementu przypadkowości także na wcześniejszym etapie akcji reklamowej (np. wylosowanie ograniczonej liczby uczestników, którzy przechodzą do dalszego etapu konkursu) sprawi generalnie, że konkurs stanie się grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jeśli więc chce się uniknąć uznania „konkursu z nagrodami” za loterię, należy wystrzegać się stosowania jakichkolwiek elementów losowości. Konkurs powinien być modelowany tak, aby o podziale nagród decydowały wyłącznie wiedza lub umiejętności jego uczestników. Kryterium wyłonienia zwycięzców może być szybkość wykonania zadania. Zadanie to powinno jednak polegać na takim działaniu, w którym obiektywnie tylko od uczestnika zależy jak szybko je wykona. W praktyce organów celnych oraz w orzecznictwie sądowym przyjęło się, że nie stanowi zadania konkursowego zadanie polegające na wysłaniu wiadomości SMS najbliżej danej godziny, gdyż uczestnik konkursu nie ma pełnej władzy nad tym kiedy jego wiadomość zostanie zarejestrowana przez system SMS. Tego rodzaju zadanie wprowadza element losowości.

Aby wydarzenie pozostało konkursem i nie zostało uznane za loterię, element losowości nie może w żadnym wypadku pojawiać się jakimkolwiek etapie wydarzenia, a zwłaszcza decydować o przyznaniu nagród. I tak np. nie może dojść do sytuacji, w której uczestnik weźmie udział w konkursie na podstawie wykazania się umiejętnościami (np. rozwiązanie zadania matematycznego), a następnie wśród 20 osób, które rozwiążą zadanie najszybciej, zostanie rozlosowanych 5 nagród. W istocie bowiem to nie umiejętności uczestnika zdecydowały o przyznaniu mu nagrody, a los. W taki przypadku mogłoby okazać się, że uczestnik, który najszybciej poprawnie rozwiązał zadanie, nie otrzymał nagrody. Takie przedsięwzięcie może być uznane za loterię, gdyż to przede wszystkim element losowości zdecydował o tym, kto zdobył nagrodę. W odwrotnej sytuacji może być podobnie – jeśli organizator wydarzenia wylosował jego uczestników, a następnie przedstawił im do wykonania zadanie, wówczas element przypadku pośrednio zdecydował o podziale nagród.

Powyższe ustalenia wynikają przede wszystkim z materiału orzeczniczego, jaki został dotychczas zgromadzony na tym gruncie. Warto zwrócić uwagę przede wszystkim na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. II GSK 87/07; wyrok wydany na gruncie nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach zachował swoją aktualność). Orzecznictwo w tym zakresie zostało przekonująco streszczone także w wyroku Wojewódzkie Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2011 r. (sygn. VI SA/Wa 2076/10).

Pozorowanie konkursu poprzez wyznaczenie uczestnikom prostych zadań

Jak wspomniałem, kluczowym elementem odróżniającym konkurs od loterii jest konieczność wykazania się przez uczestników wiedzą lub umiejętnościami. To one przede wszystkim mają bezpośrednio decydować o tym kto otrzyma nagrodę, nawet jeśli o przydziale nagród decyduje jury, które ma – z samej swojej natury – odpowiednie pole dowolności w rozstrzyganiu konkursu.

Trzeba pamiętać, aby zadanie, którego wykonania domagamy się od uczestników, było na odpowiednim poziomie trudności. Nie może dojść do sytuacji, w której stawiamy przed uczestnikami zadania banalne, o poziomie trudności przeznaczonym np. na kilkuletniego dziecka. Niedopuszczalne jest wyłonienie zwycięzcy w ten sposób, że najpierw wylosujemy uczestników konkursu, a następnie nagrodę otrzymają wszystkie osoby, które poprawnie odpowiedziały na pytanie „Ile jest 2+2?”. Odpowiedź na to pytanie zna znakomita większość osób, w istocie więc pytanie takie ma na celu wyłącznie pozorną weryfikację wiedzy uczestników. W istocie, jeśli uprzednio dokonano selekcji uczestników konkursu w drodze losowania, to właśnie to losowanie zdecydowało o tym, kto otrzyma nagrodę. Poziom trudności zadania sprawiał bowiem, że z niemal całkowitą pewnością każdy wylosowany uczestnik otrzyma nagrodę. Należy zatem konstruować zadania konkursowe w taki sposób, aby opierały się na takiej wiedzy lub umiejętnościach, których nie posiada praktycznie każda osoba lub które mogą podlegać racjonalnej klasyfikacji od najlepszej do najgorszej przez jury.

Cele i zamiary organizatora i uczestników wydarzenia

W literaturze pojawiła się także teza, że konieczną cechą loterii promocyjnej są cel
i zamiar organizatora oraz uczestników loterii (Konkurs promocyjny a loteria promocyjna – czyli jak uniknąć ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, dr Adam Bartosiewicz, MoPod/2011/10). Według tego poglądu nie można danego przedsięwzięcia uznać za loterię, jeśli organizator nie przeprowadza go w celu osiągnięcia zysku, a uczestnicy nie mają zamiaru „hazardować się”, tzn. ponosić ryzyka utraty określonej kwoty pieniężnej i jednocześnie mieć szansę wygrania określonej sumy.

Trudno uznać, że tego rodzaju konstatacja jest usprawiedliwiona. Loteria promocyjna, która bądź co bądź jest instytucją zbliżoną do konkursu, swoją mechaniką zdefiniowaną w ustawie o grach hazardowych, odstaje wyraźnie od innych rodzajów gier. Z samej definicji ustawowej loterii promocyjnej wynika, że loterii tej nie przeprowadza się dla osiągnięcia zysku z tytułu wpływu opłat za udział w grze, a w celu promocji własnych produktów, usług czy marki. Trudno więc próbować obejść ustawę o grach hazardowych i całą konstrukcję organizacji loterii promocyjnej z powołaniem jedynie na cel i zamiar organizatora i uczestników promocji. W moim przekonaniu, dla uznania danej promocji za loterię promocyjną wystarczające będzie wystąpienie elementu losowości, przypadku w mechanizmie wyłonieniu zwycięzców. Fakt, że organizator nie działa w celu osiągnięcia bezpośredniego zysku i uczestnicy nie ponoszą ryzyka utraty „postawionych” pieniędzy pozostaje bez znaczenia.

Na marginesie można jedynie wskazać, że lektura regulacji ustawy o grach hazardowych każe zastanawiać się, czy przypadkiem instytucja loterii promocyjnej nie została wprowadzona do tej ustawy przez przypadek. Podejrzenie takie staje się tym bardziej prawdopodobne, jeżeli będziemy mieć na uwadze, że loteria promocyjna została wprowadzona do rygorystycznej ustawy o grach hazardowych nie w wyniku przemyślanego procesu legislacyjnego ustawodawcy, lecz w wyniku pośpiechu legislacyjnego. Przypomnijmy bowiem, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona w niecały miesiąc, a bezpośrednią przyczyną jej uchwalenia była afera polityczna na szczytach władzy, która zakończyła karierę kilku znanych polityków oraz tzw. „jednorękich bandytów”. Tym samym, chociaż trudno zrozumieć miejsce „niewinnej” loterii promocyjnej, która z hazardem ma niewiele wspólnego, w sąsiedztwie tzw. „twardych” gier hazardowych, to obecnie promocje sprzedaży muszą znosić ten stan i mieć na uwadze, że niekiedy to polityka kształtuje treść przepisów.

Sankcje grożące w przypadku uznania konkursu za loterię promocyjną

Co grozi za organizację loterii promocyjnych bez zezwolenia? Po pierwsze, konsekwencje ponosi tu zarówno organizator, jak i uczestnik loterii. Negatywne skutki prawne dla uczestników – nieświadomych przecież, że biorą udział w nielegalnej loterii – mogą rujnować obraz przedsiębiorcy w oczach jego konsumentów.

Na gruncie ustawy o grach hazardowych, organizatorowi i uczestnikom nielegalnej loterii grozi kara pieniężna wymierzana przez dyrektora izby celnej właściwej dla miejsca przeprowadzania loterii. Kara ta, stosownie do art. 89 ustawy o grach hazardowych, wynosi 100 % odpowiednio: przychodu z loterii (dla organizatora) albo uzyskanej wygranej (dla uczestnika). W praktyce więc uczestnicy musieliby zapłacić równowartość swojej nagrody lub ją zwrócić, jeśli miała ona charakter pieniężny.

Organizator nielegalnej loterii promocyjnej naraża się także na odpowiedzialność na gruncie Kodeksu karnego skarbowego. Zgodnie bowiem z art. 108 § 1 KKS „Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi loterię fantową, grę bingo fantowe, loterię promocyjną lub loterię audioteksową, podlega karze grzywny do  240 stawek dziennych”.

Ponadto, za organizację loterii promocyjnej w sposób nielegalny grożą także sankcje na gruncie prawa cywilnego. Jak wskazał bowiem Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. (sygn. I ACa 625/05), loteria promocyjna zorganizowana z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym bez zezwolenia właściwego organu, jest – na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego – z mocy prawa nieważna. Z związku z tym wszystkie świadczenia wykonane w związku z uczestnictwem w loterii będą podlegały zwrotowi jako nienależne.

Podsumowując powyższe uwagi należy streścić je do kilku krótkich porad.

Jeśli chcesz promować swoje produkty przez potocznie rozumiany „konkurs z nagrodami” i uniknąć sankcji prawnych, w tym odpowiedzialności karnoskarbowej, pamiętaj:

1) NIE LOSUJ ZWYCIĘCÓW – jeśli przyznasz nagrody bezpośrednio przez losowanie, twój „konkurs z nagrodami” staje się loterią promocyjną;

2) NIE WPROWADZAJ DO KONKURSU ŻADNYCH ELEMENTÓW LOSOWOŚCI – nawet jeśli losowanie nie decyduje o wyłonieniu zwycięzców, a np. uczestników uprawnionych do udziału w kolejnym etapie konkursu, to takie losowanie ma pośredni wpływ na podział nagród i tym samym może stanowić podstawę dla uznania promocji za loterię;

3) WYZNACZ UCZESTNIKOM ZADANIE DO WYKONANIA – ograniczenie stanowi jedynie wyobraźnia organizatora, jednak uczestnicy powinni wykazać się jakąś wiedzą lub umiejętnościami;

4) NIE WYZNACZAJ UCZESTNIKOM ZADAŃ BANALNYCH – ponieważ wówczas twój konkurs może zostać uznany za pozorowanie mające na celu ukrycie rzeczywistego charakteru wydarzenia. W zależności od konstrukcji promocji taki „konkurs” mógłby zostać uznany za formę sprzedaży premiowej albo za loterię promocyjną.