Akcja promocyjna – umowa czy przyrzeczenie publiczne

Czym jest akcja promocyjna z prawnego punktu widzenia? Szeregiem dwustronnych zobowiązań umownych na linii organizator – uczestnicy, czy też jednostronnym przyrzeczeniem publicznym organizatora? Jak kwalifikować akcje promocyjne oraz jak tworzyć regulaminy, aby ograniczyć ryzyko prawne.

Akcja promocyjna jest narzędziem marketingowym. Służy promocji sprzedaży lub jako mechanizm motywacyjny. Akcją promocyjną może być konkurs, sprzedaż premiowa, loteria promocyjna i inne. Elementem wspólnym wszystkich akcji promocyjnych jest wydawanie grupie docelowej określonych nagród w zamian za określone działania, pod warunkiem spełnienia się określonych przesłanek.

Z punktu widzenia radcy prawnego, najważniejszym pytaniem jakie można sobie zadać, jest pytanie o to czym jest akcja promocyjna w ujęciu prawnym. Prawu cywilnemu obce jest bowiem pojęcie akcji promocyjnej. Podobnie trudno szukać w kodeksie cywilnym pojęcia konkursu, sprzedaży premiowej, programu lojalnościowego, czy motywacyjnego. Pojęcie loterii promocyjnej również nie jest uregulowane w prawie cywilnym, choć w tym przypadku pewne ramy organizacyjne loterii (mające wpływ na zobowiązania cywilnoprawne organizatora) znajdują się w aktach prawnych o charakterze administracyjnym.

Przez ostatnie lata w praktyce stosowania prawa marketingu nie ma zgodności co do charakteru prawnego akcji promocyjnych, w tym dokumentu regulaminu regulującego prawa i obowiązki stron. Przyjmuje się zasadniczo, że akcja promocyjna może stanowić jedną z dwóch następujących form prawnych:

a) umowę pomiędzy organizatorem a każdym z uczestników promocji, regulowaną przez generalne reguły prawa zobowiązań;
albo
b) przyrzeczenie publiczne organizatora, realizowane zgodnie ze szczególnymi przepisami art. 919-921 Kodeksu cywilnego.

Powyższe możliwości należy rozdzielić alternatywą rozłączną („albo”). Opcje te nie łączą się ze sobą. Uznanie akcji za przyrzeczenie publiczne generalnie wyklucza możliwość potraktowania jej jako umowy i na odwrót uznanie akcji za rodzaj umowy wyklucza potraktowanie jej jako przyrzeczenia organizatora.

Jaka jest różnica pomiędzy powyższymi opcjami?

• Po pierwsze uznanie akcji promocyjnej za przyrzeczenie publiczne oznacza, że akcje te objęte są szczególnymi przepisami prawa, które znajdują się w art. 919-921 Kodeksu cywilnego.  Przepisy te określają m.in. zasady ogłaszania i odwoływania przyrzeczeń publicznych (art. 919 § 1 i § 2 KC), czy też szczególne reguły przenoszenia autorskich praw majątkowych i praw wynalazczych do utworów zgłoszonych w danej akcji (art. 921 § 3 Kodeksu cywilnego). Uznanie akcji promocyjnej za rodzaj umowy uniemożliwia stosowanie powyższych przepisów i wymaga organizacji akcji zgodnie z generalnymi regułami prawa zobowiązań.
• Po drugie, w przypadku przyrzeczeń publicznych do postanowień regulaminu akcji promocyjnej generalnie nie znajdą zastosowania regulacje art. 385¹  § 1 i n. Kodeksu cywilnego z zakresu prawa zobowiązaniowego. Przepisy te są podstawą dla uznawania określonych postanowień regulaminu za niedozwolone postanowienia umowne, czyli za naruszające prawa konsumentów.  Jeżeli przyjmiemy, że akcja promocyjna nie jest umową lecz jednostronnym przyrzeczeniem, nie możemy stosować regulacji z zakresu prawa umów.

Zważywszy, że do dzisiaj praktyka stosowania prawa nie dała jeszcze odpowiedzi na pytanie czym jest akcja promocyjna każdorazowo sprawy trafiające na wokandę pozostawione są do rozstrzygnięcia danemu składowi sędziowskiemu. Każdy z sędziów może mieć przy tym nieco inny pogląd, inne podejście, co dla organizatora promocji zawsze oznacza ryzyko prawne.

Do dzisiaj najsłynniejszą próbą dokonania przez sądy prawnej kwalifikacji akcji promocyjnej wydaje się być sprawa programu lojalnościowego VITAY realizowanego przez PKN Orlen. W sprawie tej powód zaskarżył niektóre postanowienia regulaminu programu VITAY powołując, że jako postanowienia wzorca umownego, są one niezgodne z prawem konsumenckim.  Sprawę tę rozstrzygnął ostatecznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 roku (sygn. akt I CSK 218/10, opubl. Biul.SN 2011/3/15) uznając, że regulamin promocji stanowił rodzaj wzorca umownego i dopuszczalne jest badanie jego zapisów pod kątem istnienia w nich lub nie klauzul niedozwolonych.

Orzeczenie w przedmiotowej sprawie było wielokrotnie cytowane przez prasę i można znaleźć do niego wiele odnośników w sieci. W większości przypadków jednak doniesienia prasowe ujmowały temat dość bezrefleksyjnie informując jedynie, że regulaminy akcji promocyjnych stanowią wzorce umowne i mogą być weryfikowane pod kątem istnienia w nich lub nie klauzul niedozwolonych. Mało kto zwrócił uwagę na fakt, że Sąd Najwyższy w przedmiotowym wyroku umiejętnie uniknął udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie czy regulamin promocji stanowi bardziej umowę czy bardziej przyrzeczenie publiczne.

Sąd Najwyższy uciekł się bowiem do praktycznego wybiegu, jakim jest odmowa przyjęcia argumentacji strony pozwanej z uwagi na treść art. 398³ § 3 Kodeksu cywilnego („Podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów”). Sąd Najwyższy przyjął, że argumentacja PKN Orlen w zakresie, w jakim spółka ta powoływała się na zakwalifikowanie akcji promocyjnej, jako przyrzeczenie publiczne, nie stanowi istotnego zagadnienia materialnoprawnego wymagającego rozważenia, lecz stanowi zagadnienie stanu faktycznego sprawy, które PKN Orlen powinien był udowodnić w postępowaniu przed sądami niższych instancji. Sąd Najwyższy nie wyjaśnił przy tym jakie PKN Orlen powinien był przedstawić dowody (dokumenty, świadkowie) które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwalifikacji akcji jako przyrzeczenia publicznego. Sąd Najwyższy przyjął dalej w tym samym orzeczeniu dość bezrefleksyjnie, że skoro nie zostało jednoznacznie udowodnione materiałem dowodowym w toku postępowania, że akcja była przyrzeczeniem publicznym, to należy przyjąć swoiste domniemanie, że miała charakter umowy. Należy wskazać, że w prawie polskim brak jest przepisu pozwalającego na tego rodzaju domniemania.

W moim przekonaniu w rozstrzygnięciu dotyczącym programu VITAY Sąd Najwyższy wyraźnie uciekł od odpowiedzi na trudne zagadnienie, jakim jest rozróżnienie pomiędzy umową a przyrzeczeniem publicznym. Być może uciekł do koncepcji „braku udowodnienia stanu faktycznego” z uwagi na świadomość słabej na gruncie prawa materialnego koncepcji umowy w miejsce przyrzeczenia? Trudno to jednoznacznie określić, choć jest to teoria, której jestem zwolennikiem. Można jednak przypuszczać, że taka ucieczka była związana z nierzadko spotykanym w orzecznictwie sądów polskich podejściem „sprawiedliwościowym” do stosowania prawa. Takie orzeczenie pozwoliło bowiem ochronić słabszych generalnie konsumentów przed znacznie silniejszym podmiotem gospodarczym. I z tym oczywistym spostrzeżeniem nie ma co dyskutować.

Jakie argumenty przemawiając za uznaniem akcji promocyjnej za przyrzeczenie publiczne? Jest to przede wszystkim treść przepisu art. 919 § 1, który definiuje przyrzeczenie publiczne w sposób następujący: „Kto przez ogłoszenie publiczne przyrzekł nagrodę za wykonanie oznaczonej czynności, obowiązany jest przyrzeczenia dotrzymać”. Definicja ta wydaje się w najpełniejszy sposób odpowiadać treści akcji promocyjnych, które stanowią w swojej istocie przyrzecznie wydania nagród, pod warunkiem spełnienia przez uczestników określonych działań. Powyższy przepis oraz kolejne przepisy Kodeksu cywilnego umożliwiają zastosowanie klauzuli przyrzeczenia publicznego do różnego rodzaju akcji, jakie w praktyce można spotkać przy realizowaniu akcji promocyjnych (konkursy, programy lojalnościowe, loterie). Przepisy Kodeksu cywilnego nie ograniczają przy tym swojego zastosowania jedynie do przyrzeczeń prostych i nieskomplikowanych (tego rodzaju ograniczenia są podnoszone w orzecznictwie). Po pierwsze gdyby takie ograniczenie rzeczywiście istniało, to powinno być wyrażone w ustawie wprost. Po wtóre nie można uznać za prostą i nieskomplikowaną konstrukcję czynności prawnej, na podstawie której m.in. w sposób szczególny z pominięciem warunków określonych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz w ustawie o własności przemysłowej, może dojść do przeniesienia autorskich praw majątkowych albo praw wynalazczych do nagrodzonego dzieła (por. art. 921 § 3 Kodeksu cywilnego). Tym samym można zasadnie bronić poglądu, że w ramach przyrzeczenia publicznego organizator może uwarunkować wydanie nagrody od wykonania przez uczestników promocji kilku nawet złożonych czynności.

Należy pamiętać, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Sądu Najwyższego, aby można było mówić o przyrzeczeniu publicznym, ogłoszenie danej promocji musi mieć charakter publiczny, tj. musi być skierowane do nieokreślonej liczby nieoznaczonych osób – a więc np. za pośrednictwem radia, prasy, telewizji lub Internetu (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 września 2005 r. I CK 104/05).

Odnosząc się do powyższych dywagacji należy zwrócić uwagę na fakt, że w ostatnim czasie pojawiły się orzeczenia sądowe, które uznają, że akcja promocyjna powinna być kwalifikowana jako przyrzeczenie publiczne, a nie jako umowa (tak m.in. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 20 maja 2013 roku, sygn. akt XVII AmC 1555/12, czy też Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 26 października 2012 roku, sygn. akt VI ACa 613/12). Należy jednak pamiętać, że praktyka orzecznictwa w przedmiotowym temacie nie jest jednolita. Do rejestru klauzul niedozwolonych UOKiK cały czas trafiają klauzule „znalezione” w regulaminach różnych akcji promocyjnych.

Uwagi praktyczne!

Pisząc regulamin akcji promocyjnej należy pamiętać o tym, że:

1. nie należy zawierać w regulaminie akcji promocyjnej postanowień, które mogłyby zostać uznane za klauzule niedozwolone (por. art. 385³ pkt 1)-23) Kodeksu cywilnego) – zważywszy na niejednolite stosowania prawa przez polskie sądy unikanie klauzul niedozwolonych jest elementem ograniczenia ryzyka prawnego po stronie organizatora;
2. można ograniczyć ryzyko badania regulaminu pod kątem klauzul niedozwolonych poprzez zastosowanie się do kilku podstawowych zasada:

a)      regulamin w swojej treści powinien wprost stwierdzać, że dana akcja promocyjna stanowi przyrzeczenie publiczne w rozumieniu art. 919-921 Kodeksu cywilnego – takie postanowienie regulaminu, swoista odgórna deklaracja ze strony organizatora, stanowi bardzo istotny element stanu faktycznego organizacji promocji, którego żaden z sądów orzekających nie będzie mógł po prostu zignorować;

b)      konstrukcja zapisów regulaminu powinna odpowiadać generalnie konstrukcji przyrzeczenia publicznego, zgodnie z art. 919-921 KC, w tym:

i. promocja powinna być skierowana do publiczności – szerszego bliżej nieokreślonego kręgu osób;

ii. promocja powinna być ogłoszona publicznie – choćby na dedykowanej stronie internetowej;

iii. należy w sposób jednoznaczny określić czynność, czynności, które dana osoba musi wykonać aby wziąć udział w akcji promocyjnej i wygrać nagrodę.