Wraz z dniem 25 grudnia 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, której postanowienia w sposób zasadniczy zmieniają dotychczasowe zasady działania telemarketingu. Ustawa ta bowiem wprowadziła znaczące zmiany w art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Poprzez dodanie do dotychczasowego brzmienia art. 172 Prawa telekomunikacyjnego zaledwie trzech niepozornych słów: „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych”, ustawodawca wprowadził szerokie ograniczenia w zakresie wykonywania marketingu bezpośredniego.
W dotychczasowym brzmieniu, obowiązującym do dnia 25 grudnia 2014 r., art. 172 przewidywał jedynie zakaz używania „automatycznych systemów wywołujących” dla celów marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody wyrażonej przez abonenta lub użytkownika końcowego. Pod pojęciem automatycznych systemów wywołujących kryją się przede wszystkim systemy techniczne służące do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Są to więc po prostu automatyczne systemy wykorzystywane do masowego wysyłania wiadomości e-mail, SMS, MMS, czy inicjowania połączeń telefonicznych z potencjalnymi klientami.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 172 Prawa telekomunikacyjnego dodatkowo zakazane zostało również używanie „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych„ bez zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Co należy rozumieć pod tym pojęciem? W ustawie Prawo telekomunikacyjne zostało ono zdefiniowane jako: „urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci”. Nie chodzi więc o nic innego jak o: telefony, smartfony, tablety, komputery, jednym słowem, sprzęty, z których każdy z nas korzysta na co dzień. Wyżej wskazany szeroki zakres zastosowania art. 172 Prawa telekomunikacyjnego potwierdza stanowisko wyrażone w opracowaniu z października 2014 r. sporządzonym dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej pt. „Analiza rynku spamu w Polsce dla UKE”. Autorzy opracowania wskazują, że art. 172 Prawa telekomunikacyjnego w znowelizowanym brzmieniu odnosi się do zarówno do telefonów, komputerów jak i innych urządzeń mobilnych podłączanych do sieci, a co za tym idzie, zakaz w nim wyrażony dotyczy działań telemarketingowych, jak i mailingowych.
Ponadto należy podkreślić, iż zgoda abonenta lub użytkownika końcowego musi spełniać warunki określone w art. 174 Prawa telekomunikacyjnego, tj. nie może być dorozumiana ani domniemana. Może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika, jak również może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.
Jakie są praktyczne konsekwencje powyżej regulacji?
Na skutek wprowadzonych zmian co do zasady niezgodne z prawem stały się działania z zakresu marketingu bezpośredniego podejmowane przy użyciu telefonów, innych urządzeń mobilnych, czy komputerów, jeżeli nie wyrażono wcześniejszej zgody na takie działania. W efekcie, nielegalne staje się przesyłanie niezamówionych informacji handlowych drogą elektroniczną, wykonywanie połączeń telefonicznych przez telemarketerów, czy z call-center, jeżeli odbiorca nie wyraził na nie zgody.
Co ważne, ochroną przed niechcianymi działaniami marketingowymi zostały objęte nie tylko osoby fizyczne, ale również osoby prawne, a także inne jednostki organizacyjne, instytucje czy organy administracyjne. Użyte w ustawie pojęcie „abonenta” oraz „użytkownika końcowego” odnosi się bowiem do każdego podmiotu, który jest odbiorcą działań marketingowych. Zmianę w tym zakresie należy uznać za swoiste remedium na nagminnie wykorzystywaną lukę w regulacjach ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, które umożliwiały wysyłanie niechcianych wiadomości e-mail na adresy firmowe lub instytucjonalne.
Jakie konsekwencje grożą za naruszenie wymogu posiadania zgody odbiorcy?
Zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 25 i 210 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego kara za niedochowanie obowiązku uzyskania zgody odbiorcy na przekazywanie mu treści marketingowych wynosi do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Karę tę nakłada Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w drodze decyzji administracyjnej. Ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Ta dolegliwa kara finansowa będzie z pewnością pełniła rolę odstraszającą od łamania zakazów ustawowych. Należy przyznać, że jest to stawka wygórowana, której wysokość nie każdy podmiot będzie w stanie udźwignąć finansowo. Niezależnie od wyżej opisanej kary finansowej Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub związku takich przedsiębiorców, karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.
Z tego też względu, aby w sposób zgodny z prawem podejmować działania dla celów marketingu bezpośredniego, konieczne jest uzyskanie wcześniejszej zgody od ich potencjalnego odbiorcy. Zgodę taką można uzyskać przy każdej innej okazji spotkania z klientem. Możliwe, że w najbliższej przyszłości firmy skupią swoje działania marketingowe przede wszystkim na stałej grupie aktualnych klientów, a zaprzestaną kierowania swej oferty handlowej do ogromnej liczby podmiotów, które nie są nią zainteresowane.
Zastosowanie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego w praktyce
Sporne zagadnienie stanowi kwestia, w jaki sposób znowelizowany art. 172 Prawa telekomunikacyjnego znajdzie zastosowanie w praktyce. Statuuje on bowiem wymóg uzyskania dwóch rodzajów zgód od abonenta lub użytkownika końcowego: zgody na wysyłanie komunikatów przy użyciu automatycznych systemów wywołujących jak i zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Nie jest więc jasne, czy konieczne więc będzie uzyskiwanie od takiego podmiotu oddzielnej zgody co do użycia urządzenia. Z pewnością trzeba będzie jednak dostosować treść zgód do nowo obowiązujących przepisów. Jednym z warunków ustawowych jest wymóg, by zgoda została udzielona „uprzednio”. Powstaje więc pytanie kiedy taką zgodę należy uzyskać? Czy spełni wymogi ustawowe przykładowo udzielenie zgody przez abonenta na początku rozmowy z telemarketerem, przed przedstawieniem przez niego oferty handlowej? Praktyka stosowania powyższego przepisu z pewnością rozwieje wiele wątpliwości powstałych na gruncie jego znowelizowanej treści.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż celem wprowadzonej nowelizacji jest zbudowanie jak najskuteczniejszych sposobów przeciwdziałania agresywnym i niepożądanym działaniom marketingowym, poszerzenie kręgu podmiotów chronionych, a także spełnienie wymogów, które nakłada na nasze państwo prawo unijne.
