Prawo ochroni przed spamem i telemarketingiem

Wraz z dniem 25 grudnia 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, której postanowienia w sposób zasadniczy zmieniają dotychczasowe zasady działania telemarketingu. Ustawa ta bowiem wprowadziła znaczące zmiany w art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Poprzez dodanie do dotychczasowego brzmienia art. 172 Prawa telekomunikacyjnego zaledwie trzech niepozornych słów: „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych”, ustawodawca wprowadził szerokie ograniczenia w zakresie wykonywania marketingu bezpośredniego.

W dotychczasowym brzmieniu, obowiązującym do dnia 25 grudnia 2014 r., art. 172 przewidywał jedynie zakaz używania „automatycznych systemów wywołujących” dla celów marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody wyrażonej przez abonenta lub użytkownika końcowego. Pod pojęciem automatycznych systemów wywołujących kryją się przede wszystkim systemy techniczne służące do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Są to więc po prostu automatyczne systemy wykorzystywane do masowego wysyłania wiadomości e-mail, SMS, MMS, czy inicjowania połączeń telefonicznych z potencjalnymi klientami.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 172 Prawa telekomunikacyjnego dodatkowo zakazane zostało również używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych bez zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Co należy rozumieć pod tym pojęciem? W ustawie Prawo telekomunikacyjne zostało ono zdefiniowane jako: „urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci”. Nie chodzi więc o nic innego jak o: telefony, smartfony, tablety, komputery, jednym słowem, sprzęty, z których każdy z nas korzysta na co dzień. Wyżej wskazany szeroki zakres zastosowania art. 172 Prawa telekomunikacyjnego potwierdza stanowisko wyrażone w opracowaniu z października 2014 r. sporządzonym dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej pt. „Analiza rynku spamu w Polsce dla UKE”. Autorzy opracowania wskazują, że art. 172 Prawa telekomunikacyjnego w znowelizowanym brzmieniu odnosi się do zarówno do telefonów, komputerów jak i innych urządzeń mobilnych podłączanych do sieci, a co za tym idzie, zakaz w nim wyrażony dotyczy działań telemarketingowych, jak i mailingowych.

Ponadto należy podkreślić, iż zgoda abonenta lub użytkownika końcowego musi spełniać warunki określone w art. 174 Prawa telekomunikacyjnego, tj. nie może być dorozumiana ani domniemana. Może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika, jak również może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Jakie są praktyczne konsekwencje powyżej regulacji?

Na skutek wprowadzonych zmian co do zasady niezgodne z prawem stały się działania z zakresu marketingu bezpośredniego podejmowane przy użyciu telefonów, innych urządzeń mobilnych, czy komputerów, jeżeli nie wyrażono wcześniejszej zgody na takie działania. W efekcie, nielegalne staje się przesyłanie niezamówionych informacji handlowych drogą elektroniczną, wykonywanie połączeń telefonicznych przez telemarketerów, czy z call-center, jeżeli odbiorca nie wyraził na nie zgody.

Co ważne, ochroną przed niechcianymi działaniami marketingowymi zostały objęte nie tylko osoby fizyczne, ale również osoby prawne, a także inne jednostki organizacyjne, instytucje czy organy administracyjne. Użyte w ustawie pojęcie „abonenta” oraz „użytkownika końcowego” odnosi się bowiem do każdego podmiotu, który jest odbiorcą działań marketingowych. Zmianę w tym zakresie należy uznać za swoiste remedium na nagminnie wykorzystywaną lukę w regulacjach ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, które umożliwiały wysyłanie niechcianych wiadomości e-mail na adresy firmowe lub instytucjonalne.

Jakie konsekwencje grożą za naruszenie wymogu posiadania zgody odbiorcy?

Zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 25 i 210 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego kara za niedochowanie obowiązku uzyskania zgody odbiorcy na przekazywanie mu treści marketingowych wynosi do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Karę tę nakłada Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w drodze decyzji administracyjnej. Ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Ta dolegliwa kara finansowa będzie z pewnością pełniła rolę odstraszającą od łamania zakazów ustawowych. Należy przyznać, że jest to stawka wygórowana, której wysokość nie każdy podmiot będzie w stanie udźwignąć finansowo. Niezależnie od wyżej opisanej kary finansowej Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub związku takich przedsiębiorców, karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.

Z tego też względu, aby w sposób zgodny z prawem podejmować działania dla celów marketingu bezpośredniego, konieczne jest uzyskanie wcześniejszej zgody od ich potencjalnego odbiorcy. Zgodę taką można uzyskać przy każdej innej okazji spotkania z klientem. Możliwe, że w najbliższej przyszłości firmy skupią swoje działania marketingowe przede wszystkim na stałej grupie aktualnych klientów, a zaprzestaną kierowania swej oferty handlowej do ogromnej liczby podmiotów, które nie są nią zainteresowane.

Zastosowanie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego w praktyce

Sporne zagadnienie stanowi kwestia, w jaki sposób znowelizowany art. 172 Prawa telekomunikacyjnego znajdzie zastosowanie w praktyce. Statuuje on bowiem wymóg uzyskania dwóch rodzajów zgód od abonenta lub użytkownika końcowego: zgody na wysyłanie komunikatów przy użyciu automatycznych systemów wywołujących jak i zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Nie jest więc jasne, czy konieczne więc będzie uzyskiwanie od takiego podmiotu oddzielnej zgody co do użycia urządzenia. Z pewnością trzeba będzie jednak dostosować treść zgód do nowo obowiązujących przepisów. Jednym z warunków ustawowych jest wymóg, by zgoda została udzielona „uprzednio”. Powstaje więc pytanie kiedy taką zgodę należy uzyskać? Czy spełni wymogi ustawowe przykładowo udzielenie zgody przez abonenta na początku rozmowy z telemarketerem, przed przedstawieniem przez niego oferty handlowej? Praktyka stosowania powyższego przepisu z pewnością rozwieje wiele wątpliwości powstałych na gruncie jego znowelizowanej treści.

Podsumowując, należy stwierdzić, iż celem wprowadzonej nowelizacji jest zbudowanie jak najskuteczniejszych sposobów przeciwdziałania agresywnym i niepożądanym działaniom marketingowym, poszerzenie kręgu podmiotów chronionych, a także spełnienie wymogów, które nakłada na nasze państwo prawo unijne.

Magdalena Machykonsultant prawny w Konieczny, Grzybowski, Polak Kancelaria Prawna sp.k.

  • iwaj7

    Również zastanawia mnie, jak to będzie wyglądało w praktyce, czyli przedostatni akapit. W każdym razie zawsze można niechcianego telemarketera postraszyć taką nowelizacją :))

  • EWa

    Telemarketerzy już znaleźli sposób na „omijanie prawa” (nie wiem na ile skuteczny), dzwoniąc i zapraszając na różnego rodzaju pokazy. Według nich to nie jest forma marketingu bezpośredniego. Ciekawa jestem interpretacji prawnika.

  • powy

    I to jest kolejny przykład bezsensownego prawa. Przed spamem, marketingiem, itd.
    Jak firma ma się skupić na aktualnych klientach, gdy ich nie ma bo jest nowa? Jak firma ma dotrzeć do nowych klientów?
    Czy ustawodawca przewidział fakt, że ilość przychodzących maili teraz się co najwyżej zwiększyła? Zamiast ofert dostaję zapytania o możliwość przysłania oferty. Jeżeli coś mnie interesuje to muszę odpisać i czekać na kolejnego maila.
    Co za różnica czy ktoś mi przyśle „Kup samochód za 100000zł” czy „Czy wyrażasz zgodę na przesłanie oferty handlowej dotyczącej….” ? Ktoś z Was widzi różnicę? Czy ta ustawa rozwiązuje jakiś problem? Nie sądzę.

  • Alicja

    Z P4 (Play) zadzwonił do mnie 26 marca telemarketer, mimo iz nie udzialałam żadnej nowej zgody po 25.12.2014. Mimo iz nie zamawiałam zadnego produktu, Play zaczęło mi doliczać do faktur ubezpieczenie płatności. (faktura miesięczna w wysokości srednio 22 pln, a ubezpieczenie płatności 20 pln). Po wymianie wielu zgloszeń odpowiedzi udało się doprowadzić stan do jako takiego porzadku ale czas zmarnowany to też strata. P4 wielokrotnie prosiłam o przesłanie zapisu rozmoqwy i skanu zgody na telemarketing na mój telefon. Oczywiście bez odpowiedzi. Czy to juz kwalifikuje się jako przestępstwo?

  • Rejon Dwa

    ale bzdura…. mam firmę handlową, oferta skierowana tylko do producentow i fabryk („B2B”)
    Czas oraz koszt dotarcia do wszystkich potencjalnych klientów na terenie Polski i uzyskanie od nich pisemnej zgody na przesłanie oferty jest niewspółmierny do szacowanego zysku z ewentualnie przeprowadzonej transakcji. Mam do zweryfikowania około 10.000 potencjalnych klientów…… jak wiec zacząć sprzedaż nowych produktów do nowej dla mnie potencjalnej grupy nabywców??

    • Zgoda na wykorzystywanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących w celu marketingu bezpośredniego nie musi być udzielona na piśmie. Zgodnie z art. 174 Prawa telekomunikacyjnego zgoda taka:

      1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;

      2) może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;

      3) może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

  • Edward Tomasz Napierała

    No dobra, to jak to ma wyglądać w praktyce? Dzwoni do nas niechciany telemarketer; jak mu się odwdzięczyć?

    • Z przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne (art. 174) wynika, że odbiorca komunikatów marketingowych może wycofać swoją zgodę na prowadzenie marketingu bezpośredniego przy wykorzystaniu jego numeru telefonu w każdym czasie i w sposób wolny od opłat. Może Pan zatem skorzystać z prawa do wycofania takiej zgody.

      • Paweł Hofman

        a jeśli dzwonią nie z ofertą handlową, ale np. z zaproszeniem? chcą mnie gdzieś zaprosić, czy to też podlega pod tą ustawę?

        • Przepisy Prawa telekomunikacyjnego mówią o wykorzystaniu automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu prowadzenia marketingu bezpośredniego.

          Jeśli zatem takie zaproszenie (jakkolwiek się ono nazywa) ma wyraźnie cel marketingowy (a nie np. czysto towarzyski), zaś samo spotkanie, którego zaproszenie dotyczy, ma służyć sprzedaży produktów, to możemy niewątpliwie mieć do czynienia z wykorzystaniem np. telefonu abonenta dla marketingu bezpośredniego. Na takie działanie podmiot zapraszający powinien mieć zgodę adresata.

          • Paweł Hofman

            Dzięki za odp. zatem gdy jestem świadkiem takiego łamania prawa to w zasadzie jestem w obowiązku poinformować o tym odp. władze 🙂 w tym przypadku chyba UKE, aby mogli sobie pobrać należne 3%…

  • partyzant

    A gdzie można się zgłosić w przypadku naruszenia tej ustawy? ostatnio ciągle dostaję smsy od MasterCard chociaż nigdy z nimi żadnej umowy nie podpisywałem i nigdy nie wyrażałem zgody na używanie moich danych.

    • @disqus_GfzmMlJETK:disqus w rozmaitych formularzach, umowach i im podobnych dokumentach bardzo często składamy wiele oświadczeń o wyrażeniu zgody, nie zapoznając się gruntownie z treścią zaznaczanych klauzul. Niewykluczone, że podmiot, od którego przychodzą promocyjne SMS-y uzyskał zgodę na takie działanie. Nadzór nad stosowaniem przepisów Prawa telekomunikacyjnego sprawuje Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

  • therednask

    Dwa zgłoszenia w PLAY24 udzielone odpowiedzi że cofnięte wszystkie zgody , ze żadna reklama ani natrętne smsy nie będą przychodzić , mimo wszystko travellist wysyła reklamy , z jakiej racji PLAY przekazuje reklamy od tej firmy bez numeru , czyli ewidentnie to PLAY korzysta z kasy od travellist i znęca się nad klientami reklamą .
    Ponowne już zgłoszenie tym razem telefoniczne – otrzymana informacja „zrobić zdjęcia ekranu z smsami od tej firmy i wysłać na ok@pomocplay.pl by zareagowali w tej sprawie . Powiem inaczej ich usrany obowiązek by te reklamy nie dochodziły a tu masz ,musisz tracić czas na to co powinno być z automatu.