Zmiana regulaminu promocji (akcji promocyjnej) w czasie jej trwania

Regulamin akcji promocyjnej jest dla prawnika jej kluczowym elementem. Choć obowiązek sporządzenia regulaminu nie wynika z żadnego przepisu prawa, to w praktyce jest on niezbędny dla prawidłowego przeprowadzenia konkursu, sprzedaży premiowej czy programu lojalnościowego. Tylko w przypadku loterii przepisy prawa nakazują przygotowanie regulaminu według szczegółowych wytycznych.

Niekiedy pojawia się potrzeba wprowadzenia zmian w regulaminie akcji promocyjnej już w czasie jej trwania. Należy wówczas zadać zasadnicze pytanie: czy w ogóle można zmienić regulamin akcji promocyjnej? Jeśli tak – jak to zrobić?

Na początek podzielmy poszczególne rodzaje akcji promocyjnych, ponieważ kwestia dopuszczalności zmian oraz formy ich dokonania wygląda odmiennie dla różnych rodzajów akcji. Na potrzeby tego artykułu wyodrębnijmy:

  • akcje promocyjne o charakterze nieciągłym, tzn. akcje jednorazowe, przeprowadzane w określonym z góry ograniczonym czasie, który wyznaczony jest zazwyczaj treścią regulaminu (np. konkursy, sprzedaże premiowe);
  • akcje promocyjne o charakterze ciągłym, tzn. akcje przeprowadzane bez określenia z góry czasu ich trwania lub przeprowadzane w określonym z góry czasie, jednak charakteryzujące się pewną okresowością, trwałością, czy stałością (np. programy lojalnościowe);
  • loterie promocyjne lub audioteksowe – szczególny rodzaj akcji promocyjnej, uregulowany w ustawie o grach hazardowych, o którym pisałem już kiedyś w tym artykule.

Warto zaznaczyć w tym miejscu, że nadal sporny jest prawny charakter niektórych akcji promocyjnych, np. konkursów. Z jednej strony mogą one stanowić przyrzeczenie publiczne, uregulowane w art. 919-921 KC. Z drugiej zaś strony mogą stanowić szereg pojedynczych umów pomiędzy organizatorem a każdym z uczestników danej akcji promocyjnej (szerzej na ten temat piszemy tutaj). W zależności od przyjętego założenia, odmienne mogą być wnioski w zakresie dopuszczalności i zakresu możliwości zmiany regulaminu akcji w trakcie jej trwania.

  1. Akcje promocyjne nieciągłe.

Akcje tego rodzaju to wydarzenia, które są jednorazowe i z góry określone w czasie (nawet, jeśli np. konkurs trwa łącznie 2 miesiące). Nie ma w nich stałości, czy też okresowości. Polegają one najczęściej na stosunkowo prostym mechanizmie wykonania przez uczestników określonej czynności, następnie dokonania oceny przez organizatora czy zostały spełnione warunki przyznania nagród (np. za najlepsze dzieło) oraz ostatecznie przyznania nagród.

W przypadku tego rodzaju akcji, aby zmienić regulamin w czasie trwania danej akcji, konieczne jest oczywiście uprzednie zastrzeżenie w samym regulaminie, że Organizator może dokonywać jego modyfikacji (tj. umieszczenie w regulaminie tzw. klauzuli modyfikacyjnej). W braku takiej klauzuli modyfikacyjnej organizator nie ma podstawy prawnej do zmiany dokumentu regulaminu, który już został zaakceptowany i przyjęty przez wielu uczestników.

W tym miejscu dla prawnika zaczynają się jednak schody. Jeśli dana akcja promocyjna jest skierowana do konsumentów (tj. osób które biorą udział w promocji w celu niezwiązanym ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową), to powstaje ryzyko, że klauzula modyfikacyjna zostanie uznana za „klauzulę niedozwoloną”, o której mowa w art. 3853 pkt 10 Kodeksu cywilnego („W razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności (…) uprawniają kontrahenta konsumenta do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w tej umowie”). Jeżeli z kolei daną klauzulę uznamy za niedozwoloną, to jest ona z mocy prawa nieważna i nie może znaleźć zastosowania w stosunkach między organizatorem a uczestnikami akcji promocyjnej. Wówczas jakiekolwiek próby zmiany w treści regulaminu z powołaniem na nieważną klauzulę również byłyby nieważne.

W cytowanym przeze mnie przepisie art. 3853 pkt 10 KC pojawia się podstawowa wskazówka, że klauzula modyfikacyjna zawarta w regulaminie powinna precyzyjnie określać okoliczności (przyczynę), w których może nastąpić zmiana regulaminu. Przyczyna ta musi być ważna, co jest pojęciem nieostrym. Dla minimalizacji ryzyka należy zawsze konfrontować treść potencjalnej klauzuli modyfikacyjnej z klauzulami zawartymi w rejestrze klauzul niedozwolonych, prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, których wybór prezentujemy na blogu (sprawdź tutaj).

Dodatkowy element budzący wątpliwości prawne to treść art. 384 KC, który określa, że wzorzec wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym wiąże drugą stronę, jeżeli zostały zachowane wymagania określone w art. 384, a strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia. O przepisie tym będzie jeszcze szerzej mowa w dalszej części niniejszego artykułu. W tym miejscu warto jednak wskazać, że przedmiotowy przepis dopuszcza zmiany regulacji jedynie w stosunkach umownych (tu: akcjach) o charakterze ciągłym. W przepisach Kodeksu cywilnego brak jest w ogóle przepisów, które regulowałyby możliwość zmiany wzorca umownego przy stosunku ograniczonym w czasie (o charakterze nieciągłym) bez wyraźnej akceptacji drugiej strony umowy. To sprawia, że w ogóle pod znakiem zapytania można postawić uprawnienie organizatora konkursu czy sprzedaży premiowej do zmiany warunków regulaminu po rozpoczęciu akcji.

Wobec braku jednoznacznych uregulowań w prawie, w sytuacji gdy te istniejące niepełne regulacje budzą istotne wątpliwości interpretacyjne, sugerujemy podejmowanie bezpiecznych rozwiązań. W tego rodzaju przypadkach bezpiecznym rozwiązaniem jest przyjęcie dopuszczalności zmian regulaminu w trakcie trwania akcji jedynie in plus z perspektywy uczestników akcji – konsumentów. W tym ujęciu zmiana regulaminu nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej uczestników promocji (będących konsumentami), a tym bardziej naruszać praw nabytych już przez uczestników przed dokonaniem zmian w regulaminie (np. pozbawiać ich uzyskanych już praw do nagrody). W ten sposób organizator może uniknąć trudnego sporu prawnego z uczestnikami promocji.

Najczęstszym przypadkiem wprowadzania zmian w regulaminie akcji promocyjnej na korzyść uczestników jest zwiększenie puli nagród określonej w pierwotnej wersji regulaminu. Zmiana ta bez wątpienia nie mogłaby być uznana za pogorszenie sytuacji prawnej uczestników akcji promocyjnej, gdyż zwiększa szansę wszystkich na uzyskanie nagrody. Sporną kwestią jest jednak czy np. przedłużenie terminu przesyłania zgłoszeń jest dopuszczalną modyfikacją regulaminu. Z jednej bowiem strony polepsza sytuację prawną uczestników, którzy jeszcze nie wykonali czynności niezbędnych do uzyskania nagrody. Wydłużenie czasu trwania promocji może jednak być poczytywane za pogorszenie sytuacji uczestników, którzy już wykonali wcześniej dane czynności, jeżeli w ramach danej promocji uczestnicy rywalizują pomiędzy sobą o nagrody – wydłużając promocję i pozwalając przystąpić do niej nowym osobom, zwiększamy konkurencję w walce o wygraną. Z oczywistych przyczyn jest to sytuacja niekorzystna dla osób, które zgłosiły się wcześniej.

W przypadku regulaminów akcji promocyjnych nieskierowanych do konsumentów (np. do przedsiębiorców), sytuacja przedstawia się nieco łatwiej. W przypadku takich promocji swoboda umów nie jest ograniczona przepisami o klauzulach niedozwolonych (nie stosuje się ww. art. 3853 pkt 10 KC). Potencjalnie więc organizator może wprowadzić do treści regulaminu dowolne klauzule modyfikacyjne. Przystępując do udziału w promocji przedsiębiorca akceptując regulamin pośrednio zgadza się, że organizator może dokonywać zmian w regulaminie w dowolnie wybranym momencie. Oczywiście taka sytuacja nie jest pozbawiona wątpliwości prawnych, o których mowa powyżej w związku z treścią art. 384 KC. Tym samym zmiana regulaminu akcji nieciągłej zawsze będzie wiązała się z wątpliwościami prawnymi i ryzykiem sporu z uczestnikami, niezadowolonymi ze zmian. Dodatkowo w przypadku wszelkich ewentualnych zmian w regulaminie, należy pamiętać o treści art. 919 § 2 KC, który określa, że zmiana lub odwołanie regulaminu, które miałoby pozbawić uczestnika prawa do zdobytej już nagrody byłoby bezskuteczne.

  1. Akcje promocyjne ciągłe.

Akcje tego rodzaju charakteryzują się tym, że w chwili ich startu nie jest dokładnie znana data ich zakończenia. Świadczenia uczestników i organizatora mają charakter ciągły. Dobrym przykładem takich akcji są programy lojalnościowe, w których uczestnicy systematycznie wykonują określone czynności (np. kupują produkty) w zamian za co organizator przyznaje im punkty, które mogą być wymieniane na nagrody. Nie jest to akcja jednorazowa, a z założenia rozłożona w dłuższym okresie.

Istnieje spór co do tego czy w przypadku akcji promocyjnych o charakterze ciągłym regulamin, aby mógł być zmieniony w trakcie trwania akcji, musi zawierać klauzulę modyfikacyjną. W celu uniknięcia ryzyka należy zalecić każdorazowe wprowadzenie takiej klauzuli do regulaminu, aczkolwiek w naszym przekonaniu zakazanie organizatorowi zakończenia akcji promocyjnej w sytuacji, gdy jej regulamin nie określał daty granicznej promocji byłoby rozwiązaniem co najmniej „interesującym”. Należy pamiętać, że klauzula modyfikacyjna powinna przewidywać, że w przypadku zmiany regulaminu przez organizatora uczestnicy mają prawo do wypowiedzenia udziału w akcji promocyjnej, nie będąc przy tym obciążonym dodatkowymi obowiązkami lub kosztami.

W przypadku akcji promocyjnych typu ciągłego, np. programów lojalnościowych, zastosowanie znajdzie przepis art. 3841 KC, który mówi o wydawaniu wzorców umownych (w tym m. in. regulaminów) w czasie trwania stosunku prawnego o ciągłym charakterze (czyli stosunku pomiędzy organizatorem akcji promocyjnej a uczestnikiem tej akcji).

W takim przypadku zmiana regulaminu jest dopuszczalna także w stosunkach z konsumentami, jednakże z pewnym zastrzeżeniem. Treść zmian w regulaminie należy uprzednio zakomunikować uczestnikom akcji promocyjnej. Może to nastąpić w formie wiadomości e-mail, w której zostanie przesłany projekt regulaminu uwzględniający planowane zmiany. Poszczególni uczestnicy akcji promocyjnej o charakterze ciągłym mogą:

  • w sposób aktywny zaakceptować zmiany w regulaminie (co jednak zdarza się bardzo rzadko) albo
  • milcząco zgodzić się na zmiany (czyli pozostawić zawiadomienie o zmianach bez odpowiedzi we wskazanym terminie, co w praktyce następuje w zdecydowanej większości przypadków) i wówczas zmiany wiążą organizatora oraz uczestników od dnia wskazanego w treści regulaminu, jednak nie wcześniejszego niż od dnia doręczenia informacji o zmianie regulaminu, albo
  • wypowiedzieć udział w danej akcji promocyjnej we wskazanym terminie.

W trzecim przypadku udział danego uczestnika w akcji promocyjnej kończy się z chwilą upływu terminu na złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu.

  1. Forma zmiany regulaminu akcji promocyjnej

Zmian regulaminu akcji promocyjnej dokonuje się najczęściej w formie aneksu do regulaminu. Sugerujemy, aby aneks taki określał przyczyny dokonania zmian (objaśnienie zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę regulaminu), treść zmian oraz chwilę wejścia zmian w życie. Aneks powinien zostać opublikowany tak samo jak regulamin, a jego opublikowanie powinno zostać zakomunikowane uczestnikom w formie przyjętej dla danej akcji promocyjnej (np. opublikowanie informacji na stronie internetowej promocji, rozesłanie wiadomości e-mail do uczestników akcji promocyjnej). Analogiczne zastosowanie znajduje tutaj bowiem treść art. 919 § 2 KC, który stanowi, że odwołanie (tu: zmiana) przyrzeczenia publicznego „powinno nastąpić przez ogłoszenie publiczne w taki sam sposób, w jaki było uczynione przyrzeczenie”.

  1. Loterie promocyjne i audioteksowe.

Loterie stanowią szczególny rodzaj akcji marketingowych. W przeciwieństwie do akcji opisanych wcześniej, mają znacznie szerszą podbudowę prawną, wynikającą przede wszystkim z ustawy o grach hazardowych. Według tej ustawy loterie to gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Dla zgodnego w prawem przeprowadzenia loterii wymagane jest m. in. zezwolenie wydawane przez właściwego miejscowo dyrektora izby celnej. Wraz z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia podmiot organizujący loterię jest zobowiązany przedłożyć projekt regulaminu loterii, który powinien zawierać elementy wskazane z ustawie o grach hazardowych.

Przechodząc do kwestii zmiany regulaminu loterii w czasie jej trwania, należy wskazać, że ustawa o grach hazardowych jednoznacznie dopuszcza taką możliwość. Zgodnie z art. 60 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zmian regulaminu loterii dokonuje dyrektor izby celnej, który wydał zezwolenie na przeprowadzenie loterii. Zgodnie zaś z art. 60 ust. 4 ustawy rozpatrzenie wniosku w sprawie zmiany takiego regulaminu następuje w terminie 2 miesięcy od dnia jego złożenia (w praktyce dzięki współpracy organów celnych często udaje się zmian dokonywać w nieco szybszym terminie).

Należy w tym miejscu poczynić istotną uwagę. Zatwierdzanie oraz zmiana regulaminu loterii jest czynnością w zakresu działania administracji publicznej. To dyrektor izby celnej, a nie organizator loterii dokonuje zmiany regulaminu loterii. Organizator występuje tu jedynie z wnioskiem o dokonanie zmiany, przedstawiając projekt zmian w regulaminie wraz z uzasadnieniem. Projekt ten podlega zatwierdzeniu przez dyrektora izby celnej. Nie jest to zatem czynność ze sfery prawa cywilnego, a ze sfery prawa administracyjnego.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny w Warszawie, rozpatrujący odwołania od wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sądu Okręgowego w Warszawie) w sprawach klauzul niedozwolonych, konsekwentnie podkreśla, że nie jest dopuszczalne badanie regulaminu loterii pod kątem występowania w nim klauzul niedozwolonych (abuzywnych). To dyrektor izby celnej powinien zweryfikować treść regulaminu lub proponowanych zmian pod kątem zgodności z przepisami prawa, w tym również przepisami Kodeksu cywilnego.

Aby zmienić regulamin loterii konieczne jest sporządzenie projektu zmian w regulaminie i skierowanie wniosku do dyrektora izby celnej, który wydał zezwolenie na przeprowadzenie loterii, o zatwierdzenie tych zmian. Po zatwierdzeniu zmian przez dyrektora izby celnej (ma on 2 miesiące na wydanie rozstrzygnięcia) – zmiany wchodzą w życie.