„Prawa osoby biorącej udział w promocji konsumenckiej” – artykuł Tomasza Grzybowskiego w „Marketerze+”

W ostatnim numerze „Marketera+” redaktor naszego bloga – Tomasz Grzybowski  partner w Kancelarii Konieczny, Grzybowski, Polak opisuje prawa jakie ma osoba biorąca udział w promocji konsumenckiej http://marketerplus.pl/teksty/poprawnie/prawa-osoby-bioracej-udzial-promocji-konsumenckiej/. Zapraszamy do lektury!.

Z artykułu dowiesz się min.:

  • jakie przepisy prawa stoją na straży praw konsumenta;
  • jakie prawa ma konsument w promocji;
  • jakie prawa są najczęściej naruszane w promocjach,
  • jakie konsekwencje grożą organizatorowi promocji za naruszanie praw konsumentów.

Promocje dla konsumentów są organizowane zazwyczaj przez silne gospodarczo i organizacyjnie podmioty. Podmioty te co do zasady dysponują środkami, wiedzą i zdolnościami znacznie przekraczającymi możliwości przeciętnego konsumenta. Z tych powodów właśnie prawo w Polsce otacza konsumentów ochroną w relacjach z przedsiębiorcami, przyznaje im szczególne uprawnienia oraz istotnie ogranicza swobodę działania organizatorów promocji. Praktyka marketingu pokazuje, że wcale nie jest trudno naruszyć prawa konsumentów. Ponadto coraz częściej naruszenia te są dostrzegane przez samych konsumentów oraz stosowne organy.

AKTY PRAWNE REGULUJĄCE ZASADY PROWADZENIA AKCJI PROMOCYJNYCH

Należy zacząć od wskazania, że w Polsce nie ma żadnego aktu prawnego, który normowałby kompleksowo zagadnienie organizacji akcji promocyjnych. W rzeczywistości w Polsce mamy szereg szczątkowych regulacji, rozrzuconych po różnych ustawach. Są one trudne do wychwycenia dla osoby bez wiedzy prawniczej, a ponadto pozostawiają potencjalnie dość duże pole do interpretacji. Regulacje, o których mowa, znajdują się w szczególności w następujących

– Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (w szczególności art. 919-921 oraz część ogólna i część zobowiązań);

– Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym;

– Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego;

– Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny;

– Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;

– Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (w zakresie, w jakim uczestnik, biorąc udział w promocji, tworzy jakiś utwór);

– Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (w zakresie prawa dostępu do swoich danych, prawa do bycia „zapomnianym”);

– Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tu można znaleźć szereg szczegółowych regulacji, ale znajdują one zastosowanie wyłącznie do gier losowych, m.in. loterii promocyjnych oraz loterii audioteksowych).

Przy organizacji promocji bardzo ważne są również regulacje podatkowe, jednak pozostają one poza przedmiotem niniejszego artykułu.

REGULAMIN W PROMOCJI

W praktyce wobec braku kompleksowych regulacji normujących zasady prowadzenia akcji promocyjnych w praktyce podstawowym aktem prawnym, który określa prawa i obowiązki organizatora oraz uczestników akcji, jest jej regulamin. Regulamin powinien być możliwe szeroki i przejrzysty. Nie powinien pozostawiać niejasności ani rodzić wątpliwości interpretacyjnych. Nierzadko można spotkać się z sytuacją, że w przypadku niejasnych zapisów organizator dokonuje wykładni regulaminu na swoją korzyść, wskazując, że jako autor regulaminu „najlepiej wiedział, co miał na myśli”. Tego rodzaju praktyka jest jednak sprzeczna z prawem. Zgodnie bowiem z regułą wyrażoną w art. 385 kodeksu cywilnego regulamin „powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta”. Innymi słowy, jeżeli organizator napisze regulamin „na kolanie”, może mieć duży problem w obronie swojej wykładni zasad i reguł promocji.

Organizator nie może również bronić się przed konsumentami, przewidując w regulaminie na swoją korzyść postanowienia, które pozostają w sprzeczności z generalnymi (ogólnymi) regułami prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z regułami kodeksu cywilnego (art. 385 i n.) oraz orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt I CSK 218/10) organizator akcji promocyjnej nie może w ramach regulaminu akcji umieszczać zapisów, które byłyby sprzeczne z dobrymi obyczajami lub rażąco naruszałyby interesy konsumenta. Zapisy niezgodne z powyższą dyrektywą stanowią tzw. niedozwolone klauzule umowne i nie wiążą konsumenta z mocy prawa. Przykładami zapisów, które pojawiają się często w regulaminach akcji promocyjnych, a które zostały uznane za klauzule niedozwolone, są:

  1. „Wszelkie spory wynikłe z tytułu wykonywania zobowiązań związanych z Promocją będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Organizatora konkursu” – klauzula uznana za niedozwoloną, ponieważ zgodnie z ogólnymi regułami prawa w sporach przedsiębiorcy z konsumentem co do zasady właściwy jest sąd miejsca zamieszkania/siedziby pozwanego lub inny wybrany przez konsumenta sąd zgodnie z właściwymi przepisami (np. wg miejsca wykonania umowy);
  2. „Organizator zastrzega sobie prawo do zmiany treści regulaminu w trakcie trwania Konkursu” – klauzula taka jest niedozwolona, ponieważ organizator co do zasady nie ma prawa do zmiany regulaminu w trakcie trwania konkursu. Wyjątkiem są programy lojalnościowe i promocje o charakterze ciągłym. Na zasadzie wyjątku można dopuścić w praktyce zmianę regulaminu jednorazowej promocji, ale tylko wówczas, gdy zmiana jest uzasadniona i dokonywana jest wyłącznie na korzyść konsumentów. Częstą odmianę powyższej klauzuli, również zakazaną przez prawo, stanowi zapis: „Organizator Konkursu zastrzega sobie prawo do zmiany rodzaju nagrody na inną o takiej samej wartości”. Nie można bowiem odmawiać konsumentowi prawa do tej właśnie nagrody, o którą zdecydował się zawalczyć;
  3. „Organizator konkursu nie ponosi odpowiedzialności za usługi świadczone przez pocztę kurierską” – klauzula niedozwolona, ponieważ na zasadach ogólnych organizator odpowiada za wybór rzetelnego kuriera oraz jest zobowiązany do dostarczenia uczestnikowi nagrody bez uszkodzeń. Ryzyka w tym zakresie nie można przerzucać na konsumenta, który nie ma żadnego wpływu na sposób doręczenia nagrody lub wybór kuriera;
  4. „Odpowiedzialność Organizatora w związku z Konkursem jest ograniczona do wartości przyznanej nagrody” – klauzula ta jest niedozwolona, ponieważ przedsiębiorca w kontaktach z konsumentami nie może ograniczać swojej generalnej odpowiedzialności. Przedsiębiorca zawsze będzie odpowiadał do wysokości realnej szkody poniesionej przez konsumenta.

Zawarcie w regulaminie klauzul niedozwolonych jest prawnie bezskuteczne, co oznacza, że organizator nie może się na nie zasadnie powoływać, a konsument, będąc w sporze z organizatorem, może je formalnie ignorować. Ponadto sam fakt wykorzystania w regulaminie postanowień niedozwolonych rodzi istotne ryzyko prawne po stronie organizatora, w szczególności z uwagi na możliwość wniesienia przez uprawnione osoby powództwa do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o uznanie określonych postanowień za klauzule niedozwolone, co wiązać się będzie dla przedsiębiorcy z dodatkowym kosztami procesowymi. Ponadto Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może uznać, że posługiwanie się poszczególnymi klauzulami niedozwolonymi stanowi przejaw naruszenia zbiorowych praw konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co z kolei grozi karą pieniężną w wysokości 10% ubiegłorocznego przychodu przedsiębiorcy (art. 106 ust. 1 ww. ustawy).

NIEUCZCIWE PRAKTYKI ORGANIZATORÓW AKCJI

Najczęściej spotykaną nieuczciwą praktyką rynkową w przypadku akcji promocyjnych jest wprowadzanie konsumentów w błąd. Nierzadko przyczyna tego tkwi w niewiedzy lub braku doświadczenia prawnego organizatorów. To jednak nie zmienia charakteru prawnego niewłaściwego działania organizatora akcji, który jako profesjonalista ma obowiązek znać prawo i odpowiednio je stosować.

Zgodnie z prawem działaniem wprowadzającym w błąd jest takie działanie, które w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy (tu: promocji), której inaczej by nie podjął (art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym). Wprowadzanie w błąd w przypadku akcji promocyjnych może przejawiać się w dwóch postaciach. Pierwsza dotyczy samej promocji, jej reguł, możliwych do wygrania nagród, druga zaś – praw przysługujących uczestnikom w związku z udziałem w promocji.

Wprowadzenie w błąd co do promocji ma miejsce zazwyczaj poprzez przygotowanie wprowadzającej w błąd komunikacji marketingowej (komunikaty reklamowe, opakowania, materiały POS itd.). Wprowadzenie w błąd może być oczywiste, gdy organizator pomyli się, opracowując materiały promocyjne, i materiały te będą informowały o innych zasadach promocji lub innych nagrodach do wygrania w promocji od tych przewidzianych w regulaminie promocji. Wprowadzenie w błąd może także polegać na celowym skonstruowaniu komunikatu, aby u przeciętnego konsumenta wywoływał on określone przekonanie co do zasad promocji lub możliwych do zdobycia nagród, które jednak nie są zgodne z prawdą.

Sytuacje świadomego wprowadzania w błąd są rażąco widoczne w przypadku różnego rodzaju promocji SMS-owych, które nakłaniają do wzięcia udziału w zabawie, sugerując, że odbiorca wiadomości w zasadzie już wygrał i dla odbioru nagrody wystarczające jest przesłanie pustego SMS-a zwrotnego (oczywiście w systemie premium), potwierdzającego chęć odbioru nagrody.

Inny przykład takiego wprowadzenia w błąd to niedomówienia. Dobrą ilustracją tego rodzaju praktyk jest sprawa spółki One-2-One S.A., która w 2010 r. prowadziła konkurs promowany w telewizji, w ramach którego informowała o możliwości wygrania wspaniałych nagród. Komunikat reklamowy głosił: „Grasz o telewizory, kina domowe, laptopy, telefony”, aktor, trzymając plik banknotów, mówił: „50 tysięcy złotych”, sugerując, że jest to główna nagroda. W rzeczywistości jednak w konkursie można było wygrać tylko jeden telewizor, jedno kino domowe, jednego laptopa lub jeden telefon. Rzeczone 50 tys. zł nie było wysokością nagrody głównej, ale sumą wszystkich nagród pieniężnych w konkursie, których jednostkowa wartość wynosiła 10 zł. Działania tego typu mają charakter umyślny i generalnie ich celem jest stworzenie u odbiorców innego obrazu rzeczywistości od tego prawdziwego i poprzez takie działanie skłonienie ich do działania, którego pewnie by nie podjęli, gdyby znali prawdę. Takie działanie jest bezsprzecznie nieuprawnionym wprowadzaniem w błąd konsumentów i faktu tego nie zmienia okoliczność, że regulamin promocji zawierał pełne i prawdziwe dane dotyczące promocji. Organizator za tego typu działania może ponosić odpowiedzialność majątkową względem konsumentów oraz uprawnionych organów (o czym szerzej nieco poniżej; więcej na temat sprawy spółki One-2-One S.A. można przeczytać w decyzji prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2011 r., nr RPZ 11/2011).

Inny jeszcze przykład wprowadzenia w błąd to nieprzemyślany do końca projekt opakowania promocyjnego produktów spożywczych, który zawiera informacje o promocji i wygranych w promocji, ale nie zawiera informacji o czasie trwania tejże promocji. Zazwyczaj produkt w takim opakowaniu pozostaje na półkach jeszcze przynajmniej kilka tygodni, jeżeli nie miesięcy, po zakończeniu promocji i tym samym wprowadza konsumentów w błąd. Konsumenci mogą chcieć bowiem sięgnąć akurat po ten produkt w przekonaniu, że mogą jeszcze wziąć udział w promocji. Niedopatrzenie tego typu przydarzyło się spółce E. Wedel Sp. z o.o. w loterii organizowanej w 2010 r. pod nazwą „Sięgnij po swój kawałek nieba” (zob. decyzję Prezesa z dnia 1 lipca 2011 r., nr RWR 12/2011), za co spółka została  ukarana niemałą karą finansową. Wzgląd, że tego typu błąd miał zapewne charakter nieumyślny (co też zresztą podnosiła spółka w postępowaniu wyjaśniającym), pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że z uwagi na błędnie skonstruowane opakowania konsumenci mogli podejmować decyzje zakupowe, których być może by nie podjęli w innych okolicznościach.

W praktyce marketingu można dostrzec, że materiały reklamowe wielu promocji oscylują na granicy wprowadzenia w błąd. Widać to w szczególności na przykładzie materiałów promocyjnych, przedstawiających wizualizacje nagród. Bardzo często materiały te w celu uatrakcyjnienia promocji pokazują wizerunek nagrody z dodatkowymi akcesoriami, które nie są załączane w promocji, wizerunek nowszego modelu sprzętu, w sytuacji gdy nagrodą jest starsza jego wersja, czy też wizerunek nagrody z dodatkowym wyposażeniem i udogodnieniami, które w rzeczywistości nie występują. Jednocześnie organizatorzy przy tego typu działaniach zabezpieczają się zapisem w regulaminie, że „wizerunek nagród na materiałach promocyjnych może odbiegać od ich rzeczywistego wyglądu”. Należy podkreślić, że tego typu zapis w regulaminie nie ma generalnie znaczenia prawnego w kontekście wprowadzenia lub niewprowadzenia w błąd konsumentów. O wprowadzeniu w błąd decyduje bowiem to, czy niezgodność wizerunku nagrody na materiałach promocyjnych w stosunku do jej realnego wyglądu (jakości, modelu) jest na tyle duża, że wypaczyła decyzje konsumenta co do nabycia danego towaru, wzięcia udziału w promocji. Jeżeli uznamy, że tak, to działania takie zawsze będą sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a tym samym będą stanowiły przejaw nieuczciwej praktyki rynkowej.

Odrębnym sposobem wprowadzania w błąd konsumentów jest udzielanie im nieprawidłowych informacji co do ich praw jako uczestników promocji. Przykładami tego rodzaju nieuczciwych działań są:

  1. Odmówienie konsumentowi prawa do reklamowania towaru, w sytuacji gdy konsument w związku z zakupem towaru wziął udział w promocji. Należy podkreślić, że wzięcie udziału w promocji w związku z zakupem towaru w żaden sposób nie wpływa na prawo konsumenta do reklamowania towaru, żądania jego naprawy, wymiany na nowy, a w ostatecznym rozrachunku – żądania zwrotu gotówki. Prawa te są bowiem bezwzględnie związane z transakcją sprzedaży i żaden regulamin promocji nie może tych praw odebrać uczestnikowi tylko dlatego, że wziął on później udział w promocji. Wzięcie udziału w promocji w związku z zakupem produktu może jednak formalnie skutkować utratą prawa do odstąpienia od umowy zakupu, w przypadku gdy towar był kupowany na odległość. Wzięcie bowiem udziału w promocji stanowi swoisty element konsumpcji transakcji zakupu towaru.
  2. Twierdzenie, jakoby procedura reklamacyjna przewidziana w ramach promocji wyczerpywała możliwości uczestnika do dochodzenia sprawiedliwości w sądzie. Należy podkreślić, że prawo w ogóle nie przewiduje czegoś takiego jak procedura reklamacyjna w akcjach promocyjnych (z wyjątkiem gier hazardowych). Jest to co najwyżej pewna dobra praktyka rynkowa. Jednak uczestnik nawet nie musi korzystać z procedury reklamacyjnej przewidzianej przez organizatora i może od razu kierować sprawę do sądu, jeżeli uznaje się za pokrzywdzonego. Ponadto wyczerpanie procedury reklamacyjnej, w której organizator podtrzymał swoje stanowisko, w żaden sposób nie zamyka ani nie ogranicza konsumentowi drogi do postępowania sądowego.
  3. Powoływanie się na krótkie okresy przedawnienia roszczeń w akcjach promocyjnych. Jeżeli chodzi o okresy przedawnienia roszczeń w akcjach promocyjnych dla konsumentów, to rzadko kto zdaje sobie sprawę, że wynoszą one co do zasady 10 lat (!) (art. 118 kodeksu cywilnego). To oznacza, że nawet po dziewięciu latach od zakończenia promocji konsument może sobie przypomnieć, że został pokrzywdzony w promocji i wystąpić ze stosownym roszczeniem przeciwko organizatorowi na drogę postępowania sądowego. I lepiej w takim przypadku dla organizatora, żeby posiadał on jeszcze dokumentację z akcji promocyjnej, która potwierdzi jego rację w sprawie. Okresu przedawnienia nie można regulować ani zmieniać regulaminem. Są to bowiem przepisy bezwzględnie obowiązujące (ius cogens). Krótszy okres przedawnienia w promocjach dla konsumentów przewidziany jest jedynie dla loterii promocyjnych oraz loterii audiotekstowych i innych gier losowych – wynosi on sześć miesięcy od powstania roszczenia, z tym że okres ten ulega zawieszeniu na okres rozpatrywania reklamacji.

SKUTKI NARUSZENIA PRAW KONSUMENTÓW

Skutki prawne naruszenia praw konsumentów przez organizatorów akcji są potencjalnie znacznie większe niż w przypadku podobnych naruszeń w akcjach skierowanych do przedsiębiorców. W akcjach konsumenckich bowiem obok roszczeń, które mogą zgłaszać sami uczestnicy, stosowne postępowania kontrolne mogą prowadzić organy Inspekcji Handlowej oraz urzędnicy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku stwierdzenia naruszenia praw konsumentów Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorców duże kary finansowe (do 10% ubiegłorocznych przychodów). Przykładowo w opisywanej powyżej sprawie One-2-One Prezes UOKiK nałożył na spółkę karę w wysokości ponad 85 tys. zł (promocja trwała niecały miesiąc). Ryzyko gospodarcze po stronie organizatorów nie jest więc małe. Obejmuje ono przypadki stosowania zarówno niedozwolonych klauzul umownych w regulaminach, jak i nieuczciwych praktyk rynkowych (w tym wprowadzania w błąd).

PODSUMOWANIE

Prawa konsumenta są obecnie bardzo szerokie, ale rozbite po wielu aktach prawnych. Zasady ich stosowania znajdują się w orzeczeniach właściwych organów oraz sądów, nie zostały jednak zebrane w jedną całość. Nie tylko więc konsumentom, ale nawet organizatorom promocji trudno jest opanować taki materiał. Nie należy się zatem dziwić, że w praktyce prawa marketingu konsumenci akceptują zazwyczaj rozwiązania narzucone przez danego organizatora pomimo ich niezgodności z prawem. Nawet kiedy naruszenie prawa zostanie dostrzeżone, konsumenci rzadko kiedy dochodzą konsekwentnie i do końca swoich praw wobec organizatora. Źródłem takiego zachowania jest przede wszystkim trudna, kosztowna i wydłużona droga prawna dochodzenia swoich racji w sądach powszechnych w Polsce. Promocje konsumenckie dotyczą zazwyczaj drobnych towarów, upominków o wartości do kilkuset złotych. Usługi prawnika z kolei to koszt standardowo od kwoty 1000 zł w górę. I wbrew błędnemu przekonaniu wygrywający proces często nie może żądać zwrotu całej tej kwoty od przegrywającego. Z tych przyczyn w praktyce organizacji promocji konsumenckich organizatorzy bardziej obawiają się instytucji państwowych (Inspekcja Handlowa, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) aniżeli samych konsumentów. Instytucje państwowe wyposażone są bowiem w możliwość nakładania istotnych sankcji pieniężnych na nierzetelnie, niezgodnie z prawem działających przedsiębiorców. Dlatego świadomi konsumenci, dążąc do egzekucji swoich uprawnień, w dzisiejszych czasach nie grożą organizatorom postępowaniem sądowym, ale właśnie powiadomieniem stosownych organów o stwierdzonej praktyce naruszającej ich prawa.