Loteria promocyjna a audioteksowa – gdzie w praktyce jest granica

Nie tak dawno temu wspierając jednego z Naszych klientów przy organizacji loterii spotkaliśmy się z precedensową zmianą podejścia organów celnych co do sposobu rozumienia pojęcia loterii promocyjnej i loterii audioteksowej. Skutkowało to nieprzyjemną dla Naszego klienta koniecznością zmiany konstrukcji planowanej akcji promocyjnej.

Był to listopad 2013 roku kiedy to organy celne w Polsce po raz pierwszy poinformowały o zmianie wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie pojęcia loterii audioteksowej, uznając że loterią taką jest każda loteria, w której zgłoszenie udziału w akcji przez uczestnika następuje poprzez przesłanie wiadomości SMS. Stanowisko takie przyjęto także dla loterii promocyjnych, gdzie pierwotnym warunkiem udziału w akcji jest zakupienie produktu lub usługi promocyjnej. Bez znaczenia jest przy tym, czy organizator loterii pobiera za SMSy dodatkową opłatę (tzw. SMSy Premium) czy też koszt wysłania SMS następuje według taryfy operatora.

Definicje ustawowe loterii promocyjnej i loterii audioteksowej brzmią następująco:

Loteria promocyjna – gra, w której uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych)

Loteria audioteksowa – gra, w której uczestniczy się przez:
a)   odpłatne połączenie telefoniczne lub
b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej
– a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych)

Analizując powyższe definicje ustawowe bez problemu można dostrzec, że dla loterii promocyjnych, w których wykorzystuje się mechanizm zgłaszania udziału w formie SMS rzeczywiście powstaje pewna wątpliwości w zakresie wykładni prawa. Dochodzi bowiem do konsumpcji warunków dwóch różnych gier hazardowych. Po pierwsze mamy do czynienia z loterią promocyjną, ponieważ warunkiem akcji jest nabycie towaru lub usługi, a jednocześnie zostaje spełniony jedyny ustawowy warunek loterii audioteksowej, tj. w loterii uczestniczy się poprzez wysłanie SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Zachodzi więc konflikt, który trzeba rozstrzygnąć.

Przez ponad 3 lata od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych organy celne rozstrzygały tego typu konflikt z korzyścią dla loterii promocyjnych. Aczkolwiek trzeba przyznać, że w którymś momencie około 2012 roku uznano wykorzystanie systemów SMS Premium (SMS dodatkowo płatnych) za niezgodne z duchem loterii promocyjnych i zakazano tego typu praktyk, uznając te przejawy działalności za loterie audioteksowe. Aktualnie po ponad 3 latach od wejścia w życie ustawy, organy celne dochodzą do wniosku, że wykorzystywanie wiadomości SMS, jako formy zgłoszenia udziału w loterii (czy płatnych czy bezpłatnych) w ogóle przesądza o uznaniu loterii za loterię audioteksową.

Taka zmiana stanowiska wiąże się dla Naszych klientów z dwiema istotnymi konsekwencjami. Po pierwsze klienci chcący realizować loterie promocyjne powinni zrezygnować z mechanizmów SMS, jako mechanizmów zgłaszania udziału w loterii. Mechanizmy te można zastąpić mechanizmami e-mail, pocztą, lub zgłoszeniami elektronicznymi za pośrednictwem dedykowanej strony internetowej. Jeżeli jednak rezygnacja z mechanizmów SMS nie wchodzi w grę a jednocześnie klient nie chce wchodzić w spór z właściwym organem celnym (który można mieć pewność zakończy się w sądzie) pozostaje uznać, że loteria ma charakter loterii audioteksowej. Loterie audioteksowe wiążą się z kolei z pewnymi dodatkowymi obostrzeniami, jak choćby zastrzeżenie, że uczestnicy muszą mieć ukończone 18 lat, czy też że Organizator obowiązany jest odprowadzać dodatkowy podatek w wysokości 25% od „przychodu uzyskanego z loterii”, a także, że loteria audioteksowa może być urządzana tylko przez sp. z o.o. i S.A. (wyłączone od ich organizowania są m.in. popularne ostatnio spółki komandytowe).

W praktyce Naszej działalności najwięcej pytań i obaw rodzi kwestia „opodatkowania” organizatora z tytułu przychodu uzyskanego z loterii audioteksowej (podatek taki określają art. 71 ust. 2., art. 73 pkt 2, art. 74 pkt 4 ustawy o grach). Jeżeli bowiem organizator nie pobiera dodatkowych opłat z tytułu przesyłania SMS, to czy może być opodatkowany jakikolwiek przychód? Co w takim przypadku może zostać uznane za podstawę opodatkowania? W odpowiedzi na tego typu pytania musimy niestety wskazywać, że ustawa takich kwestii nie precyzuje, a wobec zmiennej w czasie interpretacji ustawy przez organy celne, nie można mieć pewności co do ich podejścia do przedmiotowej kwestii obecnie oraz w przyszłości. Ustawa bowiem w art. 73 pkt 2 określa, że podstawą opodatkowania w loterii audioteksowej jest „przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii”. Dokonując językowej wykładni przedmiotowego przepisu zastanowić się należy czym jest przychód organizatora „uzyskany z loterii”. Z jednej strony można uznać, że przychodem tym jest tylko ta kwota pieniężna, która jest bezpośrednio związana z mechaniką loterii i która stanowi przychód uzyskany z tytułu ruchu SMS w loterii. Taki też zamysł wydawałoby się przyświecał ustawodawcy przy pisaniu ustawy, aczkolwiek przy tak słabo napisanej ustawie jak ta, trudno o cokolwiek pewnego. Jednocześnie jednak nie można wykluczyć wykładni szerszej, która upatrywała by w przychodzie „uzyskanym z loterii”, przychodu organizatora który pozostaje jedynie w pośredniej korelacji z organizacją loterii audioteksowej. Takim przychodem mógłby być w szczególności dla agencji marketingowej przychód, jaki uzyskała ona od swojego klienta z tytułu organizacji akcji promocyjnej, a w przypadku gdyby producent/usługodawca samodzielnie realizował akcję, przychodem takim mógłby być wzrost sprzedaży zanotowany w związku z realizacją loterii audioteksowej. I chociaż takie rozumowanie wydaje się daleko idące, to jednak w perspektywie czasu za realne należy uznać ryzyko, że organy celne w ten właśnie sposób mogą przynajmniej próbować uzyskać dodatkowy wpływ do budżetu państwa. Ostatecznie organy celne uznały właśnie, że loterią audioteksową może być również loteria, w której organizator nie osiąga żadnego bezpośredniego przychodu z tytułu SMS. Jednocześnie z ustawy wprost zdaje się wynikać, że organizator loterii jakiś przychód powinien osiągać, aby loteria mogła być uznawana za loterię audioteksową. Dlatego właśnie generalnie tam gdzie jest to możliwe odradzamy Naszym klientom organizowanie loterii promocyjnych „w formie loterii audioteksowych”, tj. z wykorzystaniem mechanizmów SMS, jako obarczonych ryzykiem prawnym i podatkowym.

Jednocześnie w sytuacji wejścia w spór prawny (sądowy) z organami celnymi w Naszym przekonaniu po stronie organizatora pozostaje wiele istotnych argumentów przesądzających o tym, że organy celne jednak nie mają racji, a loteria promocyjna (promująca towary lub usługi), której mechanika wykorzystuje zgłoszenia udziału w formie SMS bez dodatkowej odpłatności, pozostaje w dalszym ciągu loterią promocyjną. Podstawowym argumentem jest przeważający charakter promocyjnego charakteru loterii nad charakterem audioteksowym. Może to być rażąco widoczne, jeżeli forma zgłaszania udziału w loterii poprzez SMS jest jedną z dwóch lub więcej dostępnych form w mechanice promocji. Ponadto w loterii promocyjnej generalnie organizator nie osiąga żadnego bezpośredniego przychodu z tytułu organizacji loterii, co wydaje się stanowi pośrednio jeden z warunków koniecznych loterii audioteksowej (patrz bezpośrednie stosowanie przepisów o opodatkowaniu przychodu uzyskanego z loterii audioteksowej). Uznajemy również za niesłuszny argument organów celnych, że skoro zgłoszenie w loterii poprzez SMS wg taryfy operatora wiąże się zawsze z kosztem po stronie uczestnika to loteria z wykorzystaniem SMS nie może być loterią promocyjną, ponieważ przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują po stronie uczestnika loterii promocyjnej innych kosztów ponad koszt zakupu towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Gdyby przyjąć taki tok rozumowania z mechanizmów loterii promocyjnych należałoby wykluczyć przesyłanie zgłoszeń pocztą, kurierem, czy też za pośrednictwem Internetu lub e-mailem – ponieważ każda z tych form wiąże się bezpośrednio lub pośrednio z ponoszeniem przez uczestników jakichś kosztów (koszt przesyłki, koszt dostawy usług Internetu itp.). Takie wykluczenie nie jest jednak przyjmowane obecnie przez organy celne.

Jesteśmy bardzo ciekawi, jak w najbliższej przyszłości rozwinie się sytuacja związana z SMSami w loteriach promocyjnych. Według docierających do nas informacji już pojawiły się podmioty, które weszły w spór z organami celnymi w zakresie rozumienia pojęć loterii promocyjnej i loterii audioteksowej i istnieje duże prawdopodobieństwo, że skończą się one w sądzie. Pytanie pozostaje jednak, czy w sądach spotkamy się z jednolitą linią orzeczniczą, czy też jak w przypadku automatów do gier, każdy skład sędziowski będzie miał swoje zdanie i temat pozostanie obarczony ryzykiem prawnym i podatkowym na długie lata.